Freie Beweiswürdigung und gebundene Beweiserhebung
von Rechtsanwalt Gerhard Strate, Hamburg *
In seinen „Prolegomena zu einer Gesamtreform des Strafverfahrensrechts“[1] notierte der Jubilar geradlinig und lakonisch: „Das gegenwärtige Beweisantragsrecht, das unmittelbare Ladungsrecht, die Pflicht zur Verwendung präsenter Beweismittel und das Fragerecht sind grundsätzlich beizubehalten.“
Diese und andere Thesen wurden im Jahre 1979 formuliert. Das Beweisantragsrecht hat seitdem zwar keine essentiellen, dennoch eingreifende Veränderungen erfahren. Durch das Gesetz zur Entlastung der Rechtspflege[2] wurde das Recht, die Ladung und Anhörung von Zeugen, die sich im Ausland aufhalten, zu beantragen, von dem Maßstab der in § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO geregelten Ablehnungsgründe abgetrennt und allein von dem pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts, die Wahrheit zu erforschen, abhängig gemacht (§ 244 Abs. 5 Satz 2 StPO). Neben dieser durch den Gesetzgeber herbeigeführten Einschränkung hat die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu Neugestaltungen des Beweisantragsrechts geführt, die den Beweiserhebungsanspruch des Beschuldigten (und der übrigen antragsbefugten Verfahrensbeteiligten) zwar nicht grundsätzlich beschneiden, wohl aber seine Durchsetzung partiell erschweren.
Von gelegentlich durchschlagenden Neigungen, einen Beweisantrag bereits dann in einen Beweisermittlungsantrag umzudeuten, wenn der Antragsteller den Inhalt seiner Beweisbehauptung nur für möglich hält, ohne um ihre Richtigkeit ein sicheres Wissen zu haben[3], hatten sich zwar Ende der achtziger Jahre schließlich alle Senate des Bundesgerichtshofs verabschiedet[4]. Eine fast gleichgesichtige Einstufung erfahren jedoch Beweisanträge, welche nach Einschätzung des Instanzrichters und unter Billigung des Bundesgerichtshofs sich als „haltlose Vermutungen“ oder „aufs Geratewohl angestellte Vermutungen“ darstellen sollen[5]. Immerhin soll eine solche Qualifizierung erst möglich sein, wenn „jede tatsächlichen Anhaltspunkte“ für die Beweisbehauptung fehlen[6].
Strengere Anforderungen stellt der Bundesgerichtshof nunmehr an die Bestimmtheit einer Beweisbehauptung. Insbesondere bei Hilfstatsachen, die sich auf die Glaubwürdigkeit oder Unglaubwürdigkeit eines Zeugen beziehen, sei von dem Antragsteller zu verlangen, daß diese genau und substantiiert dargelegt werden; auf Wertungen oder „schlagwortartige Verkürzungen“ könnten die gesetzlichen Ablehnungsgründe nicht angewandt werden[7]. Im Falle des Zeugenbeweises sollen nur diejenigen Umstände und Geschehnisse Gegenstand der Beweisbehauptung sein dürfen, die mit dem benannten Beweismittel unmittelbar bewiesen werden sollen; irgendwelche (angeblich allein dem Tatrichter vorbehaltene) Schlußfolgerungen aus den unmittelbaren Wahrnehmungen des Zeugen sollen nicht mehr als „bestimmte Tatsachen“ die Beweisbehauptung ausfüllen dürfen[8]. Als weitere Anforderung an die Bestimmtheit eines auf die Anhörung von Zeugen gerichteten Beweisantrages wird nunmehr ein „Konnex“ zwischen Beweistatsache und Beweismittel verlangt: der Antragsteller müsse darlegen, „weshalb der Zeuge seine Wahrnehmungen machen konnte“[9]. Daß dieses Erfordernis darauf hinausläuft, von dem Antragsteller – entgegen den eingangs angesprochenen Beteuerungen – doch ein mehr oder minder sicheres Wissen um die Beweisbehauptung und deren Bestätigung durch das Beweismittel zu verlangen, liegt auf der Hand.
Eine weitere Entwicklung des Beweisantragsrecht von zweifelhaftem Wert betrifft den Ablehnungsgrund der Unerheblichkeit der Beweisbehauptung. Er erfreut sich in der Praxis der Instanzgerichte mittlerweile der größten Beliebtheit, offenbar ermuntert durch die (fast) unerschöpfliche Beliebigkeit, mit welcher der Bundesgerichtshof die auf ihn bezogene revisionsgerichtliche Kontrolle handhabt. Beweisbeschlüsse, in welchen Instanzgerichte auf mehreren Seiten engzeilig beschriftet ausführlich darlegen, weshalb sie sich von einer Beweiserhebung nichts versprechen, da die Beweisbehauptung nur mögliche, aber keine zwingenden Schlüsse zulasse, das Gericht aber jene möglichen Schlüsse nicht ziehen wolle, sind mittlerweile gang und gäbe. Vordergründig vermitteln derartige Beschlüsse zwar den Eindruck, dem Erfordernis, daß die der Zurückweisung des Beweisbegehrens zugrundeliegenden tatsächlichen Erwägungen dargetan werden, in überaus erschöpfender und gründlicher Weise genügt zu haben. Daß dennoch die Koordinaten des gesamten Systems aus den Fugen geraten sind, verrät der Inhalt dieser Beschlüsse: oft genug enthalten sie breitflächige Schilderungen des bisherigen Beweisergebnisses, setzen das vom Antragsteller verfolgte Beweisbegehren in eine wertende Beziehung zu den bislang erhobenen Beweisen, um alsdann darzutun, daß nach (selbstverständlich: vorläufiger) Überzeugung des Gerichts ein Einfluß der Beweisbehauptung auf die schließlich zu treffende Entscheidung nicht mehr zu erwarten sei. Strukturell lesen sich diese Beweisbeschlüsse wie abgekürzte Urteilsbegründungen, obwohl nach dem Stand des Verfahrens das Urteil noch gar nicht zu beraten war.
Was hat es mit dieser Entwicklung auf sich? Die Instanzgerichte jedenfalls fühlen sich regelmäßig auf der sicheren Seite. Seit Beginn der achtziger Jahre[10] darf nach der Rechtsprechung aller Senate des Bundesgerichtshofs die Ablehnung eines Beweisantrages wegen Unerheblichkeit der Beweistatsache schon dann erfolgen, „wenn sie selbst für den Fall ihres Erwiesenseins die Entscheidung nicht beeinflussen kann, weil sie nur mögliche, nicht aber zwingende Schlüsse zuläßt und das Gericht in freier Beweiswürdigung den möglichen Schluß nicht ziehen will, weil es ihn im Hinblick auf die gesamte Beweislage für falsch hält“[11]. Diese Entscheidungslinie hatte in den ersten drei Jahrzehnten des Bundesgerichtshofs nur vereinzelte Vorläufer[12]. Stattdessen wurde zuvor wiederholt betont, die Bedeutungslosigkeit einer Beweistatsache dürfe nicht mit dem bisherigen Beweisergebnis gerechtfertigt werden[13]. Die nach der neueren Rechtsprechung nunmehr mögliche Ablehnung eines Beweisantrages wegen Bedeutungslosigkeit im Falle präsumtiver Einflußlosigkeit der Beweistatsache auf das Beweisergebnis soll nach einer Entscheidung des 1. Strafsenats sogar dann rechtfehlerfrei sein, wenn die Beweisbehauptung ein bestimmtes, dem Angeklagten günstiges Ergebnis nahelegt[14]. Die revisionsgerichtliche Kontrolle des Tatrichters durch das Revisionsgericht scheint sich nur noch auf drei Fehlerbereiche zu erstrecken: Zum einen muß das Instanzgericht nachvollziehbar darlegen, warum es den möglichen Schluß nicht ziehen will[15]; zum anderen darf es in den schriftlichen Urteilsgründen nicht das Gegenteil der als unerheblich betrachteten Beweistatsache feststellen oder gar zu Ungunsten des Angeklagten berücksichtigen[16]. Behandelt der Tatrichter eine unter Beweis gestellte Tatsache zunächst als bedeutungslos, darf er sie nur dann zum Nachteil des Angeklagten verwerten, wenn er ihn zuvor auf einen derartigen Wechsel der Beurteilung hingewiesen hatte[17].
Insgesamt unterliegt diese Rechtsprechung erheblichen Bedenken, die im folgenden skizziert werden sollen:
Der seit Verabschiedung der Strafprozeßordnung unverändert gebliebene § 261 StPO[18] gilt als sedes materiae der freien Beweiswürdigung [19]. Der Gesetzestext selbst spricht nur von einer freien Überzeugung, welche aus dem Inbegriff der Verhandlung zu gewinnen sei und die Entscheidung über das Ergebnis der Beweisaufnahme zum Gegenstand habe. Schon vom Wortlaut her läßt das Gesetz eine freie Überzeugungsbildung erst zu, wenn die Beweisaufnahme abgeschlossen und die Gesamtheit der Beweismittel präsentiert ist. Auch gesetzessystematisch ordnet sich die Vorschrift ein in das Ensemble derjenigen Regelungen, die das Ende der Hauptverhandlung gestalten: § 258 markiert den Schluß der Beweisaufnahme und gewährt der Staatsanwaltschaft und dem Angeklagten (sowie seinem Verteidiger) das Recht zu Ausführungen und Anträgen; dem Angeklagten gebührt das letzte Wort. § 260 StPO verlangt eine Beratung des Gerichts, welche dem Schluß der Beweisaufnahme zu folgen und der Verkündung des Urteils vorauszugehen habe. § 263 StPO regelt das – von § 196 Abs. 1 GVG – abweichende Quorum der Urteilsabstimmung in Strafsachen. § 264 StPO begrenzt den Gegenstand der Urteilsfindung. § 267 StPO beschreibt den erforderlichen Inhalt der Urteilsgründe. § 268 StPO schließlich bestimmt Form und Frist der mündlichen Urteilsbegründung.
Sowohl Wortlaut als auch Systematik des Gesetzes machen deutlich: Die freie Beweiswürdigung ist nicht ein die gesamte Hauptverhandlung überspannendes Prinzip richterlicher Denkungsart und Erkenntnis; sie darf sich erst dann voll entfalten, wenn der „Inbegriff der Verhandlung“ zur Beratung ansteht und ein „Ergebnis der Beweisaufnahme“ gefunden werden soll. Eine Kompetenznorm, der freien Beweiswürdigung bereits im Stadium der Beweisaufnahme Weg und Wirkung zu verschaffen, kennt die Strafprozeßordnung nicht. Im Gegenteil: die strikte Trennung von freier Beweiswürdigung und einer ihr vorausgegangenen, an die wohldurchdachten Förmlichkeiten des Gesetzes gebundenen Beweiserhebung prägt den Rechtsgang des strafprozessualen Hauptverfahrens. Diese Unterscheidung wird deshalb zu Recht als eine unverzichtbare Errungenschaft des modernen Strafprozesses bezeichnet[20]. Die Freiheit der Beweiswürdigung hat mit dem Gang der Beweiserhebung nichts zu tun. Wird dies verkannt, läuft die Justizförmigkeit der Beweisaufnahme Gefahr, Schaden zu nehmen.
Gewönne die freie Beweiswürdigung bereits auf das Stadium der Beweiserhebung Einfluß, wäre kaum ein Richter dafür zu tadeln, wenn er sich beim letzten Wort des Angeklagten bereits der Abfassung der Urteilsformel widmet; denn hat je das vorletzte Wort (des Angeklagten) das letzte Wort (des Richters), sein Urteil, beeinflusst? Die Fälle, in denen das zu bejahen ist, dürften in einem Richterleben sehr selten sein[21]. Die freie Beweiswürdigung, gäbe man ihr bereits im Stadium der Beweisaufnahme Spiel, könnte auch dazu verleiten, lästige Fristenregelungen in läßliche Ordnungsvorschriften umzustufen: Daß die Hauptverhandlung (in der Regel) spätestens am elften Tage nach der letzten unterbrochenen Verhandlung fortzusetzen sei, wird nach langer Verhandlungsdauer, in welcher sich allen Richtern der Verfahrensstoff schon fest eingeprägt hat, kaum einleuchten. Wieso sollte – am Maßstab der freien Beweiswürdigung gemessen – die Verhandlung nicht auch am sechzehnten Tag fortgesetzt werden können, wenn man zuvor schon sich zweieinhalb Jahre ausschließlich mit diesem einen Verfahren befasst hatte?[22] Die freie Beweiswürdigung könnte auch hilfreich wirken bei der Einschränkung des den Prozeßbeteiligten zustehenden Fragerechts: Wäre die mangelnde Eignung oder Sachzugehörigkeit einer Frage allein eine Sache des an der freien Beweiswürdigung orientierten richterlichen Ermessens, hinge die Zulässigkeit ihrer Zurückweisung allein ab von der Qualität der Entscheidungsgründe, mit denen die Beschneidung des Fragerechts gerechtfertigt wird[23].
Die Beispiele ließen sich beliebig mehren. Sie machen deutlich: Wird das allein auf die Urteilsfindung gerichtete Prinzip der freien Beweiswürdigung herangezogen bei der Anwendung von Verfahrensnormen, welche die Formen der Beweiserhebung regeln, ist deren Erosion unvermeidlich. Ihre Handhabung wird richterlichem Gutdünken überantwortet, welches selbst dann, wenn es von gutem Willen geleitet sein mag, die Prozeßbeteiligten tendenziell rechtlos stellt. Wird die Trennung von gebundener Beweiserhebung und freier Beweiswürdigung aufgegeben, kann nur die Letztere – zum Schaden der Ersteren – gewinnen.
Dies zeigt eindrucksvoll – um zum Ausgangspunkt zurückzukehren – auch die Rechtsprechung zu Ablehnung von Beweisanträgen wegen Bedeutungslosigkeit der Beweisbehauptung. Kann es richtig sein, daß ein Tatrichter Indiztatsachen als unerheblich solle abtun dürfen, „wenn sie selbst für den Fall ihres Erwiesenseins die Entscheidung nicht beeinflussen können, weil sie nur mögliche, nicht aber zwingende Schlüsse zulassen und das Gericht in freier Beweiswürdigung den möglichen Schluß nicht ziehen will, weil es ihn im Hinblick auf die gesamte Beweislage für falsch hält“[24]?
Zur Beantwortung dieser Frage gilt es zunächst, die Prinzipien in Erinnerung zu rufen, welche – im Rahmen freier Beweiswürdigung – unmittelbar für die Urteilsfindung und Urteilsbegründung gelten: Die Überzeugung des Richters braucht nicht Ergebnis zwingender Schlüsse zu sein; auch Erwägungen, die denkgesetzlich nur möglich sind, können den Urteilsspruch tragen[25]. Wenn aber die vom Gericht initiierte Beweiserhebung grundsätzlich nicht auf die Feststellung von Tatsachen beschränkt ist, welche lediglich zwingende Schlüsse auf das Vorliegen oder Fehlen eines den Schuldvorwurf ausfüllenden (oder anreichernden) Sachverhalts zulassen, sondern die Beweisführung ihre Richtschnur allein schon an der Plausibilität des aus der Tatsache gezogenen Schlusses findet, weshalb soll es den Prozeßbeteiligten versagt sein, den Beweisstoff um ebensolche Tatsachen zu mehren? Warum soll der Tatrichter bei der Urteilsfindung das Privileg haben, das Beweismaterial schlichten Möglichkeitsschlüssen zu unterziehen, wenn den Prozeßbeteiligten bei der Beweiserhebung nicht zugleich ein Parteirecht darauf zusteht, ihm die Grundlage für derartige Schlußfolgerungen möglichst vollständig zu unterbreiten? Warum soll der Angeklagte, um dessen Freiheit und Ehre es geht, den Prozeß der Beweisgewinnung nicht in demselben Maße und innerhalb desselben Spielraums beeinflussen dürfen, den das Gericht für die Entscheidung über sein Schicksal beanspruchen darf?[26] Warum soll sich der Tatrichter etwas gönnen dürfen, was er den anderen Verfahrensbeteiligten verweigert?
Diese Überlegung mag für sich genommen noch auf begrifflich-rhetorischer Ebene balancieren, allein geleitet von dem Argwohn gegen richterliche Übermacht. Sie gewinnt als Argument jedoch Stabilität, wenn die eingangs angestellten Betrachtungen zum Standort der freien Beweiswürdigung im Gefüge des den Verfahrensgang der Hauptverhandlung gestaltenden Regelwerks einbezogen werden: Die freie Beweiswürdigung ist erst auf den Plan gerufen, wenn es gilt, nach dem Schluß der Beweisaufnahme, der Anhörung der Schlußvorträge sowie des letzten Worts des Angeklagten im Rahmen einer auf die Feststellung des Beweisergebnisses gerichteten Beratung über den Schuldspruch zu befinden.
Eine freie Beweiswürdigung – losgelöst von dieser erst am Ende des Prozesses statthaften Ausrichtung auf die Beantwortung der Schuldfrage – gibt es nicht; das Gesetz läßt sie nicht zu. Eine auf die Schuldfrage zugeschnittene freie Beweiswürdigung, die darüber entscheidet, welche Beweise zu erheben sind, hat im Stadium der Beweisaufnahme ebensowenig Platz[27] wie umgekehrt Prozeßerklärungen der Verfahrensbeteiligten, die inhaltlich den Schlußvortrag vorwegnehmen[28].
Dem läßt sich zwar entgegenhalten, daß die Ablehnungsgründe des § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO, jedenfalls die der Erwiesenheit und der Bedeutungslosigkeit der Beweistatsache, vordergründig eine Orientierung auf die Schuldfrage erkennen lassen, so daß – natürlich unter der Einschränkung fehlender Bindungswirkung für die Schlußentscheidung – Zwischenberatungen auch mit Blickwinkel auf die Schuldfrage zulässig erscheinen[29]. Deren Angängigkeit wurde in der Rechtsprechung des Reichsgerichts[30], des Obersten Gerichtshofs für die Britische Zone [31] und des Bundesgerichtshofs[32] grundsätzlich – losgelöst von der Beratungsbedürftigkeit gestellter Beweisanträge – bejaht. Hiergegen ist nichts einzuwenden, sofern es tatsächlich allein um die vorbereitende Sichtung und Erörterung des Prozeßstoffs geht. Anders verhält es sich jedoch mit der Zulässigkeit von Beratungen, die sich unter Vorwegnahme der Schlußberatung schon mehr oder minder nachhaltig der Schuldfrage widmen. Sie ist grundsätzlich zu verneinen: Wortlaut und Systematik des Gesetzes erlauben eine Beratung des Urteils erst zu dem Zeitpunkt, wo der „Inbegriff der Verhandlung“ feststeht[33]. Auch die ausgefeilten Vorschriften über den Gang der Beratung und Abstimmung zur Schuld- und Straffrage (§ 263 StPO i.V.m. §§ 194 – 197 GVG) machen nur Sinn, wenn die Beratung frei ist von vorherigen Festlegungen, seien sie auch erklärtermaßen nur vorläufiger Natur. Vorläufigen Festlegungen – zumal durch ein Kollegialgericht – wohnt die natürliche Tendenz inne, endgültige zu werden. Zwar findet sich in den amtlichen Sammlungen der höchsten Gerichte in regelmäßiger Wiederkehr die für die jeweils nachfolgende Generation junger Juristen gern repetierte Legende vom Richter, der angeblich schon von Berufs wegen unbefangen genug sei, sich über denselben Sachverhalt stets ein neues Urteil zu bilden[34]. Daß diese Annahme, selbst wenn sie für die professionellen Mitglieder einer Strafkammer Geltung beanspruchen dürfte, gleichermaßen auch für die als Schöffen mitwirkenden Laienrichter gälte, hat noch niemand ernstlich behauptet. Die Vermutung des Gegenteils erscheint eher berechtigt. Erstreckt sich die Vorberatung von Beweisanträgen auch auf die Schuldfrage, entwickelt sich auf die Laienrichter ein emotional wirksamer Druck, der die Unabhängigkeit der Schlußberatung und Abstimmung über die Schuldfrage gefährdet, wenn nicht sogar unterminiert. Denn selbst wenn die Schöffen anfänglich zu widersprechen wagen und die Anhörung eines Zeugen wünschen, dessen Bekundung die Berufsrichter für unerheblich halten, so müssen die Schöffen die Entscheidung über die Ablehnung des Beweisantrages nach außen als ihre mittragen, mag sie auch nur darauf beruhen, daß sie von den Berufsrichtern mit einfacher Mehrheit dominiert wurden[35]. Wiederholen sich derartige Entscheidungen, liegt es nicht fern, daß der anfängliche Eigensinn eines Schöffen vereinnahmt wird von dem Kollegialgeist des Spruchkörpers, den der Schöffe nach außen gemeinsam mit den Berufsrichtern darstellt. Daß hierdurch die Unbefangenheit gegenüber den Schlußvorträgen sowie die Unabhängigkeit des Votums in der Schlußberatung gefährdet werden, liegt auf der Hand[36].
Es ergibt sich für die Ablehnung von Beweisanträgen wegen Bedeutungslosigkeit des Beweisthemas insgesamt das folgende Ergebnis:
* Eine Beurteilung der Beweistatsache im Hinblick „auf die gesamte Beweislage“[37] ist vor der Schlußberatung nicht zulässig. Gleiches gilt für die allein im Hinblick auf die Schuldfrage mögliche und deshalb ebenfalls der Schlußberatung vorbehaltene Heranziehung des Maßstabs freier Beweiswürdigung.
* Läßt eine von dem Antragsteller behauptete Tatsache zwar keine zwingenden, wohl aber mögliche Schlüsse auf einen für die Beurteilung der Schuldfrage bedeutsamen Sachverhalt zu, so ist der Beweis zu erheben oder die Beweistatsache als wahr zu unterstellen[38].
Die hier entwickelten Thesen stehen zwar im Widerspruch zur eingangs dargestellten neueren Entscheidungspraxis des Bundesgerichtshofs[39]. Diese Rechtsprechung[40] gefährdet jedoch den Beweiserhebungsanspruch der Prozeßbeteiligten. Für die Unbefangenheit der Gerichte ist sie verhängnisvoll, für die Courage der Prozeßbeteiligten fatal: Wer will schon vor einem Gericht plädieren, das ihm bereits vor seinem Schlußvortrag mehrfach „die gesamte Beweislage“ erläutert und die „Unerheblichkeit“ seines Vorbringens attestiert hat?
* Zuerst veröffentlicht in: Festschrift für Peter Rieß, Berlin 2002, 611-620.
[1] Rieß in Festschrift für Karl Schäfer, Berlin 1980, S. 214.
[2] BGBl. I 1993, 50.
[3] BGH 3 StR 269/80 v. 18.2.1981, mitgeteilt bei Strate in StV 1981, 261.
[4] Der 3. Strafsenat schließlich mit Beschluß vom 31.3.1989, in StV 1989, 287.
[5] Sie erwähnt zuletzt der 5. Strafsenat des BGH in StV 1997, 567, 568.
[6] BGH a.a.O.
[7] BGHSt 37, 162, 165/166.
[8] BGHSt 39, 251, 253; gegen diese Dichotomie von „Beweistatsache“ und „Beweisziel“ wendet sich zu Recht Herdegen in KK, StPO, 4. Aufl., Rdnr. 46 zu § 244; zu welchen Konsequenzen sie führt, demonstrierte alsbald der 3. Strafsenat im Falle des ehemaligen Bundestagsabgeordneten Wienand: die in das Wissen eines ehemaligen HVA-Mitarbeiters gestellte Behauptung, der Angeklagte sei eine „unwissentlich abgeschöpfte Kontaktperson“ enthalte lediglich eine Schlußfolgerung, keine Tatsachen, sei deshalb keine formgerechte Beweisbehauptung – BGHSt 43, 321, 333.
[9] BGHSt 43, 321, 330.
[10] BGH in StV 1981, 271, NStZ 1982, 126, NStZ 1985, 516, StV 1992, 259, NStZ 1992, 551, NStZ 1998, 369, wistra 1999, 338, StV 2001, 95.
[11] BGH in StV 2001, 95.
[12] BGH in NJW 1953, 35; GA 1964, 77.
[13] BGH in GA 1956, 384/385; MDR 1970, 778; DAR (bei Spiegel) 1978, 155; StV 1981, 270/271; wistra 1983, 33/34; ebenso auch Seibert in NJW 1960, 19, 20: „Die Bedeutungslosigkeit darf zudem keinesfalls auf das bisherige Beweisergebnis gegründet werden.“ In der Entscheidung des 1. Senats in wistra 1983, 33/34, wird die These, ein Beweisantrag könne auch dann wegen Bedeutungslosigkeit abgelehnt werden, wenn die zu beweisende Tatsache einen entscheidungserheblichen Schluß zwar zuließe, das Gericht in freier Beweiswürdigung diesen Schluß aber nicht zieht, noch ausdrücklich als Rechtsmeinung bezeichnet, als deren Urheber Herdegen (in KK, StPO, 1. Aufl., Rdnr. 83 zu § 244) ausgemacht wird.
[14] BGH in NStZ 1998, 369.
[15] BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Bedeutungslosigkeit 13/Hilfstatsachen zur Wiedergutmachung.
[16] BGH in NStZ 1994, 195/196; NStZ 2000, 267; StV 2001, 95.
[17] BGH in NStZ 1988, 38.
[18] Von 1877 bis 1924: § 260 StPO (RGBl. 1877 S. 253 und RGBl. I 1924 S. 322).
[19] Die in der Kommentarliteratur und den Gesetzessammlungen verwandte Überschrift „Freie Beweiswürdigung“ ist nichtamtlich; vgl. die letzte Neubekanntmachung vom 7.4.1987, BGBl. I S. 1074, 1117.
[20] Meurer in Gedächtnisschrift für Hilde Kaufmann, Berlin 1986, S. 960. Vgl. auch Kunert in GA 1979, 413: „Je freier die Würdigung, desto gebundener muß die Präsentation der Beweismittel sein.“ Der Grundsatz ist – der Sache nach – vom Reichsgericht bereits sehr frühzeitig (1884) ausgesprochen worden: „Die Bestimmung des § 260 StrPrO., wonach das Gericht über das Ergebniß der Beweisaufnahme nach seiner freien, aus dem Inbegriff der Verhandlung geschöpften Ueberzeugung entscheiden soll, beruht auf der Voraussetzung, daß der Verpflichtung, die materielle Wahrheit zu erforschen, gemäß §§ 243, 244 a.a.O. in vollem Umfange genügt, insbesondere auch der von dem Angeklagten über wesentliche Punkte in zulässiger Weise angetretene Beweis erhoben worden ist.“ (RGRspr 6, 453, 454 – meine Hervorhebung).
[21] So der vom HansOLG Hamburg in JR 1956, 273/274 entschiedene Fall. Das HansOLG Hamburg rügte zwar das Verhalten des Amtsrichters, der in einer dienstlichen Äußerung bestätigt hatte, die Urteilsformel schon vor dem letzten Wort des Angeklagten – möglicherweise schon während des Schlußvortrags des Verteidigers – zu Papier gebracht zu haben. Unter Berufung auf § 261 StPO (freie Beweiswürdigung!) hielt das Oberlandesgericht jedoch ein Beruhen des Urteils auf dem Verfahrensfehler für ausgeschlossen, „da nach der dienstlichen Äußerung des Vorderrichters zweifelsfrei feststeht, daß ein dieser Vorschrift entsprechendes Verfahren mit Sicherheit zu demselben Ergebnis geführt hätte.“ Sarstedt hat – unter Hinweis auf RGSt 42, 85 – in seiner Urteilsanmerkung a.a.O. hierfür die passenden Worte gefunden.
[22] So ernsthaft – ebenfalls unter Berufung auf § 261 StPO – eine Wirtschaftsstrafkammer des LG Köln in dem sog. Herstatt-Verfahren. Das ging auch dem Bundesgerichtshof zu weit: NStZ 1986, 518.
[23] So der 1. Strafsenat in BGHSt 13, 252, 255, der die revisionsgerichtliche Kontrolle – gleichfalls unter Hinweis auf die freie Beweiswürdigung – darauf beschränken wollte, ob dem Tatgericht bei der Verkürzung des Fragerechts „Rechtsfehler oder ein Verstoß gegen Erfahrungssätze“ unterlaufen ist. Hiergegen zu Recht Peters in JR 1964, 389: „Bei der Zulassung oder Nichtzulassung einer Frage ist ausschließlich auf die Position des Fragestellers und des Befragten abzustellen. Entscheidend ist, ob der Fragesteller durch die Frage eine Antwort herbeiführen kann, die den Prozeßgegenstand klären oder Material für die Strafzumessung, die Lösung der Glaubwürdigkeitsfrage hinsichtlich einer Aussageperson oder Richtigkeitsfrage hinsichtlich eines Gutachtens herbeiführen kann, ohne daß dadurch Prozeßgrundsätze verletzt oder der Befragte unbillig betroffen wird. Nur hierüber hat das Gericht zu entscheiden.“
[24] BGH NStE Nr. 128 zu § 244 StPO.
[25] BGH in NJW 1951, 325; BGH VRS 30, 101; VRS 32, 198; BGHSt 26, 56, 63; ebenso auch jüngst noch BGH 4 StR 412/00 vom 17.5.2001: „Die Überzeugungsbildung der Strafkammer beruht auf einer tragfähigen Grundlage. Alle von ihr gezogenen Schlußfolgerungen sind plausibel, zwingend brauchen sie nicht zu sein.“
[26] Daß an den Beweiserhebungsanspruch der Prozeßbeteiligten derselbe Maßstab anzulegen ist wie an die (bei der Urteilsfindung) Platz greifende Beweiswürdigungsfreiheit des Gerichts wird vorbildlich entwickelt in einem Urteil des OLG Köln in VRS 57, 191, 192 (ebenso: OLG Köln in VRS 59, 349, 351): Ein Beweisantrag der Staatsanwaltschaft war zurückgewiesen worden, da die Beweisbehauptung keinen zwingenden Schluß zulasse. Dem hielt das OLG Köln unmittelbar entgegen: „Tatrichterliche Schlußfolgerungen müssen nicht zwingend, sondern nur denkgesetzlich möglich sein.“
[27] So auch Willms in Festschrift für Karl Schäfer, Berlin 1980, S. 277: „Einer gültigen und verbindlichen Prüfung dieser Art während der Hauptverhandlung steht jedoch der Grundsatz im Wege, daß das Gericht über das Ergebnis der Beweisaufnahme und damit grundsätzlich auch über die Relevanz einer jeden Einzeltatsache erst nach dem vollständigen Abschluß der Hauptverhandlung und in freier, auch nicht durch eigene Vorentscheidungen eingeengter Würdigung des gesamten durch die Hauptverhandlung vermittelten Tatsachenstoffs entscheiden darf, so daß ihm jede in der Hauptverhandlung vorweggenommene Beweiswürdigung mit der Qualität des § 261 StPO versagt ist. Hier stößt das Unternehmen der Ausscheidung überflüssigen Tatsachenstoffs auf eine harte und unnachgiebige Schrank.“ (Meine Hervorhebung).
[28] Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO, 45. Aufl., Rdnr. 8 zu § 257.
[29] Karlheinz Meyer in Alsberg/Nüse/Meyer, Der Beweisantrag im Strafprozeß, 5. Aufl., Köln 1983, S. 589 und 592/593: „Das Gesetz verlangt hier eindeutig eine Vorwegberatung darüber, ob die Beweistatsache bereits erwiesen ist. Falls die Vorschrift des § 261 solche Vorwegberatungen ausschließen soll, ist sie durch § 244 Abs. 3 Satz 2 abgeändert worden.“
[30] RGSt 42, 85/86. Die Entscheidung ist von Sarstedt (in JR 1956, 274) in Abgrenzung von dem oben (FN 21) erwähnten Urteil des HansOLG Hamburg als „souverän“ bezeichnet worden; die hier interessierende Passage ist es jedoch nur in der schlichten Begründungslosigkeit des verlautbarten Rechtssatzes: „Es ist ferner gestattet, daß Beratungen über den Gegenstand der Urteilsfindung auch schon in einem der Urteilsfindung weit vorausliegenden Zeitpunkte, sogar schon vor der Hauptverhandlung stattfinden.“ Wird unter dem Gegenstand der Urteilsfindung die Klärung der Schuldfrage verstanden, kann dies nicht richtig sein.
[31] OGHSt 2, 193, 195 mit – ebenfalls begründungsloser – Berufung auf RGSt 42, 85/86.
[32] BGHSt 17, 337, 339/340. Der Bundesgerichtshof bemüht sich immerhin um eine zwar nicht auf das Gesetz, wohl aber auf praktische Bedürfnisse gestützte Begründung: „In besonders umfangreichen Verfahren ist es vielfach unmöglich, mit der Sichtung und Erörterung des gesamten, in vieltägiger Hauptverhandlung behandelten Tatsachenstoffes erst nach des Schlußworten zu beginnen.“
[33] Das Gericht ist – im Ergebnis der Schlußberatung – natürlich nicht daran gehindert, erneut in die Beweisaufnahme einzutreten, sei es auch nur, um den Angeklagten auf eine Veränderung rechtlicher oder tatsächlicher Gesichtspunkte (§ 265 StPO) hinzuweisen. Durch diese Vorgehensweise wird nicht die Schlußberatung nachträglich zu einer Vorberatung, woraus sich etwa die generelle Zulässigkeit von Vorberatungen zur Schuldfrage herleiten ließe. Nein: die Schlußberatung hat die Klärungsbedürftigkeit einer Beweisfrage oder die Hinweispflicht auf eine geänderte rechtliche Bewertung ergeben; ist die Beweisfrage geklärt oder der Hinweis gegeben, schließt sich an die erste Schlußberatung eine weitere Schlußberatung an.
[34] RGRspr 4, 527, 529; RGSt 59, 409, 410; RGSt 65, 40, 42/43; BGH in JR 1957, 68; BGHSt 21, 334, 341; BGH in NJW 1997, 3034, 3036.
[35] Die qualifizierte Mehrheit des § 263 Abs. 1 StPO gilt nur für die Abstimmung in der Schlußberatung; im übrigen gilt für Zwischenentscheidungen die einfache (absolute) Mehrheit des § 196 Abs. 1 GVG (bzw. die ausschlaggebende Stimme des Vorsitzenden gemäß § 194 Abs. 4 GVG).
[36] 36. Die leider vereinzelt gebliebene generelle Kritik des unvergessenen Adolf Arndt an derartigen Vorberatungen hat auch nach bald vierzig Jahren nichts an ihrer Gültigkeit verloren: „In diesem Zusammenhang bedarf es der Betonung, daß ein Gericht weder bestimmen kann, was eine Beratung ist, noch, zu welchem Zeitpunkt sie stattfindet. Die Auffassung des BGH (in BGHSt 21, 334 ff.), die Mitglieder eines Kollegialgerichts dürften in umfangreichen Sachen (welche sind das? und worin sollte ihre besondere rechtliche Qualifikation liegen?) schon vor den Schlußworten der Angeklagten die bisherigen Ergebnisse der Hauptverhandlung ordnen, vorbereitend besprechen und für die Beratung schriftlich festhalten, läßt eine leider auch sonst zu beobachtende fatale Tendenz zur Aufweichung des Verfahrensrechts, eine Mißachtung der ,Form' und eine Geringschätzung der Verteidigung erkennen. Sie ist abzulehnen. Widmet sich das Gericht, wie ich es 1928/1929 im ,Rota'-Prozeß in Berlin erlebte, während der Tage, die für die Vorbereitung der Plädoyers vorgesehen waren, von morgens bis abends einer sog. ,Vorberatung', dann macht es sich unglaubwürdig durch den verhängnisvollen Anschein, die Laienbeisitzer sollten gegen die Verteidigung immunisiert werden. Jede nicht zwingend notwendige Teilberatung, z.B. über Haft oder über eine Beweisaufnahme, ist vor dem Schluß der Verhandlung schlechthin rechtswidrig.“ (NJW 1963, 848).
[37] BGH a.a.O. (FN 24).
[38] Die Wahrunterstellung ist zwar nur zulässig bei Erheblichkeit der Beweisbehauptung. Die Zusage, die Beweistatsache als wahr zu behandeln, bezieht sich aber grundsätzlich nur auf den Zeitpunkt der Entscheidung (RGSt 65, 322, 330; BGH in NJW 1961, 2069, 2070), bedeutet deshalb stets nur eine potentielle Erheblichkeit; eine derartige Wahrunterstellung achtet – im Gegensatz zu der hier besprochenen Entscheidungspraxis des BGH – das Prinzip des § 261; vgl. hierzu insbesondere Willms in Festschrift für Karl Schäfer, Berlin 1980, S. 275, 278/279.
[39] Die gegenläufige Linie der BGH-Rechtsprechung (oben FN 13), die eine Berücksichtigung des „bisherigen Beweisergebnisses“ ausdrücklich abgelehnt hatte, wird in Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO, 45. Aufl., Rdnr. 56, kurzerhand als „mißverständlich“ bezeichnet.
[40] Den – auch im Hinblick auf die Abgrenzung zum Ablehnungsgrund der Wahrunterstellung – dogmatisch falschen Ansatz dieser Rechtsprechung hat Karlheinz Meyer in Alberg/Nüse/Meyer a.a.O. S. 590 – 593 schon 1983 scharfsinnig und hellsichtig kritisiert.